"העדפה מתקנת בראי השוויון והצדק:

הצגת הטענות המועלות בויכוח הציבורי"

רות בן ישראל

עמ' 33-50

מתוך הקורס "אתיקה בממשל ובמנהל הציבורי"

ד"ר חנן יוראן

העדפה מתקנת הינה אמצעי של מדיניות משפטית המאפשר להגשים את השוויון והצדק בעבודה. המחלוקת העיקרית בעד ונגד העדפה מתקנת קשורות לפרשנות של עקרון השוויון או המושג "צדק".

העדפה מתקנת בראי השוויון

ההצדקה להפעלת ההעדפה המתקנת היא לשנות את הסטאטוס קוו המפלה. המתנגדים והתומכים בהעדפה מתקנת מדברים על "שוויון" אך ההבדל ביניהם הוא שכוונתם של המתנגדים היא לשוויון פורמאלי וכוונתם של התומכים לשוויון מהותי.

העדפה מתקנת בראי השוויון הפורמאלי

השוויון הפורמאלי נגזר מתפיסת חיים ליברלית, הרואה את החברה כאינדיבידואלים אשר יש להם חופש לקדם את עצמם. השוויון מושג בעבודה כאשר לכל פרט יש הזדמנות שווה להתקדם. תפקיד המדינה הוא לא להתערב ולא למנוע את ההליך הטבעי.

נימוקים כנגד העדפה מתקנת מכוח שוויון פורמאלי:

1.      מחסומים המונעים פיתוח אישיות: הפרט לא יידרש לשקף את מאמציו וכישוריו ולכן לא ייפתח את אישיותו.

2.      אין להתערב בחלוקת המשאבים בחברה: על הטוב ביותר לקבל את התפקיד, כאשר המדינה צריכה לדאוג רק לשוויון הזדמנויות (כלומר, הסרת מאפיינים מהעבר שאינם רלוונטיים לעבודה). הדוגמא הניתנת היא של שני רצים כאשר אחד מהם חופשי והשני כבול באזיקים (=שייך לקבוצה המופלית). על פי גישה זו יש לדאוג רק להסרת השלשלאות ולהותיר את המרוץ לטוב ביותר לנצח.

3.      ההעדפה המתקנת שוללת את היתרון (לא צודק ככל שיהיה) מהקבוצה הלא-מופלית – ואקט זה מנוגד לשוויון הפורמאלי.

נימוקים בעד העדפה מתקנת מכוח שוויון פורמאלי:

נחזור לדוגמא של המרוץ. קבוצה זו טוענת כי האדם החופשי הספיק לצבור הרבה ניסיון ריצה בזמן שהשני היה כבול ולכן יש לתת למופלה "פור". הסרת האפליה בלבד אינה מעניקה שוויון הזדמנויות אמיתי. הנסיבות בהן יש לנקוט העדפה מתקנת:

1.      אדם שהופלה באופן ישיר ומכוון.

2.      אדם שהוא חלק מקבוצה מופלית: ייתכן שישנם פרטים שמהווים חלק מקבוצה מופלית למרות שהם בעצמם לא הופלו מעולם. במקרה זה ייתכנו מספר אופציות:

§        ייתכן כי הפרט סובל מ"תופעת ההתכחשות", תופעה המקובלת בקרב קורבנות אפליה. למשל- אישה תבחין באפליה על רקע מיני בקלות אם היא תוטרד מינית או תפוטר, אך תתקשה לאתר כי היא אינה מקודמת כתוצאה מאפליית מין.

התופעה מתרחשת משום שלקבוצות מופלות אין את כל המידע על תנאי ההעסקה של הקבוצה החזקה.

בנוסף, ייתכן כי הפרט מודע לאפליה הקבוצתית אך אינו מרגיש שהיא תקפה לגביו.

§       אפליה עקיפה טוענת כי לאפליה יש אופי מתפשט והיא וודאי השפיעה על כל חברי הקבוצה – אם לא ישירות אז בעקיפין.

§       במגזר הציבורי נכון לנקוט העדפה מתקנת משום שהמעביד הוא המדינה ולכן לא עולה הדילמה של התערבות המדינה בחיי הפרט.

העדפה מתקנת בראי השוויון המהותי

המטרה היא השגת שוויון בתוצאות. תפיסה זו נגזרת מזכויות אדם.

נימוקים בעד העדפה מתקנת מכוח שוויון מהותי:

1.      מספק אמצעים לפיתוח האישיות לכל הפרטים בחברה: תפיסה זו טוענת לשוויון קבוצתי וזאת משום שישנם קבוצות חברתיות בהן טבוע קיפוח חברתי. יש לנקוט באמצעים מיוחדים ע"מ שלכל פרט באוכלוסיה יהיה שוויון הזדמנויות בהגשמה עצמית ופיתוח האישיות.

2.      אי הסתמכות על מדיניות התגובה של הפרט: אין להניח שהפרט יממש את הזכויות הטבעיות שלו. הנחה זו מטילה נטל כבד על כתפיו של הפרט המופלה.

3.      צעדים חיוביים למניעת אפליה: וזאת במקום תגובה נקודתית על אפליה. זהו תפקידה של המדינה ולא של הפרט.

4.      גישור על פערים הנובעים מנסיבות אישיות: המושג "נסיבות אישיות" מכוון לגזע, מין וכדו'. ייתכן כי פרטים בעלי כישורים שווים יצליחו באופן שונה בגלל אותם נסיבות שונות. ההעדפה המתקנת אמורה לגשר על פערים אלו ולחסל את ההבדלים.

5.      הגשמת זכות אדם חברתית: חובת ההכרה בזכות אדם מוטלת על הממשל. כדי שזכות אדם תתממש הממשל צריך לנקוט צעדים חקיקתיים ומנהליים.

העדפה מתקנת ואפליה במהופך

ההעדפה המתקנת מעוררת שלוש תהיות:

1.      האם יש להדגיש את ההבדלים או להתעלם מהם? העדפה מתקנת שואפת לחברה עיוורת צבעים. אך, הדגש בהעדפה מתקנת הוא על האפליה, במקום הצנעת האפליה. למשל, לחימה בתת ייצוג נשי מחייבת אזכור של נושא המין. כך החברה איננה מקיימת את האידיאל של עיוורון צבעים, אלא מדגישה את ההבדלים.

לעומת זאת, ההתעלמות מהבדלים אינה מקרבת למטרה אלא פשוט נעדרת ערכים מוסריים. "כדי לנהוג באנשים מסוימים באופן שוויוני עלינו לנהוג בהם בדרך שונה".

2.      האם יש להטיל את האשם על הקבוצה החלשה כקבוצה? העדפה מתקנת מהווה צדק מתקן לאפליית הקבוצה החלשה בעבר. נטל הפיצוי מוטל על הקבוצה שהועדפה כל השנים. דגם זה נשען על אחריות קבוצתית ומתנגש עם תיאוריות האינדיבידואליזם של הליברליזם.

3.      האם יש לפגוע בפרט מהקבוצה החזקה? העדפת קבוצה חלשה גורמת לאפליה של פרט מהקבוצה החזקה במישור אישי. כלומר, כדי להעדיף אדם מקבוצה מופלית בהכרח יש להפלות אדם מהקבוצה החזקה. זוהי אפליה במהופך. בני הקבוצות החזקות השתמשו במושג זה בתביעות בבית המשפט כנגד ההעדפה המתקנת.

העדפה מתקנת בראי מושג הצדק

בנוסף לצידוק של שוויון הזדמנויות אשר כבר צוין בעבר, ישנם עוד שני צידוקים:

1.      צדק תועלתני: נקודת ההנחה היא שהחברה מרוויחה הרבה יותר מהפעלת ההעדפה המתקנת מאשר שהיא מפסידה עקב המחיר שיחידים צריכים לשלם בעקבות ההעדפה המתקנת. כלומר, התועלת של ההעדפה המתקנת עולה על העלות של ההפסד הנגרם בעקבותיה.

אך, אין קונצנזוס בחברה לגבי הלגיטימציה של העדפה מתקנת משום שקשה לערוך את אזן הרווח וההפסד המדויקים וזאת בעקבות הצורך לבצע השוואות בין הטבות קבוצתיות להפסדים קבוצתיים.

מרכיבי הרווח (כלומר, היתרונות הנובעים מהעדפה מתקנת):

א.  גיוון: שילוב הניסיון , הדעות ונקודות המבט שבני הקבוצה המופלית יביאו לעבודה.

ב.   דגם לחיקוי: האדם המופלה שיתקבל לעבודה ישמש דגם לחיקוי לשאר בני הקבוצה המופלית.

ג.    שיתוף: בני הקבוצה המופלית יוכלו להגיע לעמדות מקבלי ההחלטות המקבלים החלטות לגבי הקבוצה החלשה עליה הם נמנים.

ד.   הגינות: העדפה מתקנת היא למען צדק חברתי. יש לשכנע גם את בני הקבוצה החזקה שמטרת ההעדפה המתקנת היא צדק, ע"מ למנוע תחושת התמרמרות. יש לשכנע גם את בני הקבוצה החלשה שההעדפה המתקנת היא למען צדק, כפיצוי על עוול היסטורי. שכנוע זה יעזור להתגבר על הדימוי השלילי של קידום מלאכותי.

ה.   ראויות: אין הכוונה לקדם אנשים נטולי כישורים (כפי שלעיתים נדמה). האפליה היא שמונעת מהראויים להתקבל וההעדפה המתקנת "מתקנת זאת".

ו.    הכרח: ההעדפה המתקנת מאפשרת לחסל במהירות את האפליה ע"י נקיטת פעולה חיובית.

ז.    מקצוענות: הפעלת העדפה מתקנת תאפשר לבני הקבוצה המופלית לצבור יתרונות (כגון ניסיון).

מרכיבי ההפסד (עלותה של התוכנית לחברה)

   א.        עוינות: התפתחות עוינות בקרב עובדי הקבוצה החזקה כלפי הקבוצה המופלית, בעיקר אלו אשר יש להם כישורים טובים ואינם מתקבלים לעבודה בגלל העדפה מתקנת.

    ב.         דימוי שלילי: עלול להיווצר דימוי שלילי הן ביחס לקבוצה החלשה והן בעיני הקבוצה החלשה עצמם שחשים לא ראויים להתקבל לעבודה.

    ג.          הטמעה: בני הקבוצה החלשה ירגישו כי עליהם להיטמע בחברה ולהסתיר את תכונותיהם המיוחדות על מנת להתקבל לעבודה.

    ד.         שעיר לעזאזל: במצב לא-יציב כגון אבטלה נוטים להאשים את אלו שזכו להעדפה מתקנת בכל עוולות החברה.

   ה.         הכשלה: הטענה היא כי העדפה מתקנת אינה מלווה בהכשרה הרלוונטית על מנת לפצות על החולשה של המועמד מהקבוצה המופלית ולכן רבים מהם נכשלים בתפקיד אליו התקבלו ומטילים כתם על כל הקבוצה.

     ו.          פלנגות: גיבוש הפלנגות בחברה ולכן מתעצם הקושי לבצע רפורמות אשר יוציאו מכלל שימוש את ההעדפה המתקנת. בחברה נוצרות 4 קבוצות:

§        אנשים שהתקבלו לעבודה בזכות כישוריהם.

§        אנשים שהתקבלו לעבודה בזכות ההעדפה המתקנת והם בעלי כישורים מתאימים.

§        אנשים שהתקבלו לעבודה בזכות העדפה מתקנת והם אינם בעלי כישורים מתאימים.

§        אנשים שראויים להתקבל לעבודה אך נדחו משום שהם מהקבוצה המופלית.

2. צדק חלוקתי: צידוק זה טוען כי החברה חייבת להביא לחלוקה צודקת של משאביה והעדפה מתקנת תסייע לחלוקה זו. במידה ובחברה ישנה התרכזות של יתרונות בקבוצה אחת (מעמד ואושר) וחסרונות בקבוצה שנייה (אבטלה ועוני) אזי ישנה הצדקה להעדפה מתקנת שתתקן מצב זה. הקצאה שונה לקבוצות שונות.

ההעדפה המתקנת נעשית ע"י חלוקה שוויונית של כוח חברתי, כלכלי ופוליטי בין הקבוצות. חלוקה זו דוחה את עקרון שלטון החוק שכולם שווים בפניו, משום שישנה העדפה של קבוצה מסוימת על פני השנייה.

הצידוק להקצאת המשאבים הוא החלוקה האי-שוויונית אשר מנציחה את עצמה ע"מ להגיע לצדק חברתי. כדי להגיע למסקנה לאיזה קבוצה יש לחלק יותר משאבים נדרש מאפיין קבוצתי כגון מין או גזע אשר מעיד כי קבוצה זו הופלתה בעבר ואינה יכולה לזכות במשאבים החברתיים בצורה שווה.